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用工單位在勞務派遣與服務外包中的風險及防控
2016-01-19 10:02:44   來源:匯智人力資源   評論:0 點擊:

 摘要
    隨著經濟的發展和勞動人事制度改革的深入,勞務派遣和服務外包這兩種新的用工方式在我國快速的發展。但隨著法律管控越來越嚴格,勞務派遣的靈活度正逐漸降低。因此,服務外包越來越受青睞。但是,《勞動合同法》對“服務外包”這一概念沒有明確規定,在實務操作中存在很大的法律風險,特別是對用工單位,法律風險更大。
 
    案情介紹
 
    “服務外包”變身“事實勞動關系”
    某公司(以下稱“甲公司”)與某租車公司(以下稱“乙公司”)簽訂了一份《駕駛服務協議》,該協議約定甲公司聘請乙公司為甲方提供駕駛員服務,乙公司指定駕駛員王某為甲公司專職駕駛員,該協議約定了試用期、基本服務費、工作時間與加班費、費用結算和其他事項。在履行合同的過程中,王某做好用車記錄、并按月向甲方財務結算費用。合同到期后,甲公司決定不再續訂服務合同,便通知乙公司、王某終止合同。后王某提起了勞動仲裁,認為其與甲公司建立了勞動關系,要求甲公司繳納社保、支付未簽勞動合同雙倍工資、違法解除勞動合同賠償金等。本案爭議焦點是王某與甲公司系服務關系還是勞動關系?王某堅稱甲公司與乙公司所簽訂的服務外包協議是虛假的,自己毫不知情。自己為甲公司提供勞動,與甲公司存在勞動關系。甲公司堅持認為,王某是乙公司員工,基于《駕駛服務協議》的約定,由乙公司派到甲公司提供服務,仲裁認為,王某不是甲公司員工,駁回了王某的仲裁請求。王某起訴至法院,一審法院認為,甲公司與乙公司的所簽訂的《駕駛服務協議》真實有效,甲公司提供的證據可以證明王某對該駕駛服務合同約定認可,并自愿履行。但是,乙公司僅將王某排至甲公司提供駕駛服務,并沒有提供其他服務,也不能證明對王某進行了日常管理,實質上乙公司向甲公司提供的僅為王某的勞務,這種雇傭與用工相分離的模式更符合勞務派遣的特點,因此,甲公司、乙公司與王某之間通過駕駛服務合同確定的實際為勞務派遣關系。同時,由于乙公司沒有勞動派遣的資質,為無效派遣。甲公司對王某直接用工,已形成了事實勞動關系。判決甲公司支付王某違法解除勞動合同賠償金及十三薪,且乙公司承擔連帶責任。甲公司與王某皆提起上訴。
  二審法院認為,勞動關系的認定應根據勞動者是否實際接受用人單位的管理、指揮或者監督,用人單位是否向勞動者提供基本勞動條件,有無向勞動者支付勞動報酬等因素綜合認定,甲公司具備合法的用工主體資格,王某為甲公司提供了有償勞動,服從甲公司的管理,雖然雙方未簽書面的勞動合同,但從雙方地位上的非平等性及隸屬程度上來看,雙方之間已形成了事實上的勞動關系。雖然甲公司和乙公司主張系服務外包關系,但是從現有證據無法得出王某與乙公司存在勞動關系的結論。二審法院認為雖然甲乙之間存在《駕駛服務協議》,但是用人單位客觀上的行為更類似于勞動派遣。綜上,二審法院認為甲公司與王某之間基于實際用工關系形成勞動關系,甲公司與乙公司簽訂的服務協議名為服務外包關系,實為勞務派遣關系。甲公司與乙公司通過這種無效勞務派遣的方式,實際上打破了勞動關系的穩定性,逃避了簽訂勞動合同、繳納社會保險及支付經濟補償金等用人單位應負的法律責任,因此對于在用工過程中給王某造成的損失,甲公司與乙公司應承擔連帶賠償責任。最終二審法院駁回了王某上訴請求,維持一審的判決。
案件分析
    本案中關鍵問題為甲公司與王某之間是否存在事實勞動關系以及甲公司與乙公司的《駕駛服務協議》性質的認定。
  有關甲公司與王某之間事實勞動關系認定,需要考慮以下幾個因素:用工單位是否對勞動者進行了管理、指揮或者監督,用工單位是否向勞動者提供基本勞動條件,有無向勞動這支付勞動報酬等因素綜合進行考慮。在認定這個事實的標準上,法院一般會基于工作場所、勞動者日常工作安排、考勤記錄等客觀證據加以認定,且在用工單位沒有足夠相反證據推翻該管理、指揮或者監督的事實認定情況下,法院一般會作出有利于勞動者的事實認定。
  有關甲公司與乙公司《駕駛服務協議》的性質認定,需要注意以下這個問題:服務外包并不是《勞動合同法》上的概念,從性質上其是一種民事合同,適用《合同法》的規定。然而,僅僅只有《駕駛服務協議》是不夠的,法院在認定事實上更注重的是看客觀行為。若一方的客觀行為更符合勞動派遣的特征的話,即使有《駕駛服務協議》,法院也會認定雙方之間的關系是勞務派遣關系。若提供外包服務的公司沒有勞務派遣資質的話,用工單位與勞動者間就有被認定為事實勞動關系的風險。
 
    律師建議
 
    結合以上案件和律師的實際辦案經驗,為防范企業類似用工風險,律師建議如下:
  1.用工單位必須審查勞務派遣單位或者提供服務外包的單位是否已與職工簽訂書面的勞動合同。
     本案中由于乙公司未與王某簽訂書面勞動合同,導致甲公司存在事實勞動關系的風險。律師建議用工單位在勞務派遣或服務外包的過程中,一定要審查勞務派遣單位或提供服務外包的單位是否與職工簽訂了書面的勞動合同。
  2.用工單位必須審查勞務派遣單位是否具有勞務派遣資質。
  本案中因為乙公司不具有勞務派遣資質,所以法院最終沒有認定乙公司是勞務派遣行為,這就帶給甲公司事實勞動關系的風險。
  3.對于勞務派遣公司或服務外包公司委派過來的員工,用工單位須保留不是自己公司員工的證據。比如平時對委派過來的員工的工作內容、地點和時間等這些客觀證據(即要求符合臨時性、輔助性或替代性的特征)進行收集和保存。
  4.用工單位在處理與服務外包公司的關系上應持謹慎的態度,盡量和有資質的勞務派遣單位建立合作關系。目前在法律上對于勞動服務外包的界定很模糊,其法律特征無法進行辨識,因此只要客觀行為更類似于勞務派遣的話,法院通常都會認定為勞務派遣關系。而往往一些服務外包公司是沒有勞務派遣資質的,最后用工單位存在被法院認定為與勞動者建立事實勞動關系的風險。
  5.建立和完善用工單位與勞務派遣單位或服務外包單位之間責任分擔機制。
  一旦用工單位與勞務派遣單位或服務外包單位被法院認定為須對勞動者承擔連帶責任的情況下,事先的的責任分擔約定可為事后的責任分擔提供依據,無論勞動者向用工單位還是向勞務派遣或服務外包單位主張權利的,一方承擔責任后可依據該約定向另一方追償超過自己該承擔責任的部分。
  綜上,用工單位在對待勞務派遣的問題上可通過事先約定責任分擔機制、審查資質及勞動合同、保留證據的措施來避免法律風險。用工單位在處理服務外包的問題上須更為謹慎,盡量與有資質的勞務派遣單位建立合作關系。

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